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2024-10-30 09:26:59
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借用公司資質施工存在諸多法律風險，主要包括以下幾個方面：
民事法律責任風險
施工合同無效：借用資質簽訂的施工合同系無效合同，如給發(fā)包方造成經濟損失，應由被借用的出借人承擔。
工程質量連帶責任：工程質量是終身責任制，一旦工程出現質量問題，發(fā)包人可能要求公司與實際施工的企業(yè)承擔連帶賠償責任?！督ㄔO工程施工合同司法解釋（二）》第四條規(guī)定：缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
工程債務擔責：實際施工人往往會以被借用企業(yè)的名義對外簽訂大量合同，在工程施工中出現借用人與供應商等第三人之間的債務糾紛，法院將判決被借用企業(yè)承擔給付責任。即便被借用企業(yè)與掛靠單位有內部協(xié)議，也可能因掛靠單位資產不足而難以追償。
勞動用工風險擔責：《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。一旦出現工傷、勞動爭議，被借用企業(yè)就要承擔用人單位應承擔的責任。
稅務經濟風險：管理費可能被沒收，還會有因開票涉及的稅務經濟法律風險?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。被借用企業(yè)的“非法所得”就是收取的管理費。
實際施工人與發(fā)包方勾結風險：借用資質的實際施工人與發(fā)包方互相勾結，損害出借資質的掛靠方利益，也是高發(fā)和很難應對的民事責任。
行政法律責任風險
國家嚴厲打擊違法掛靠、轉包行為，出借資質的行為屬于違法經營，對掛靠出借資質單位及相關人員行政處罰的法律風險?！吨腥A人民共和國建筑法》第 66 條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。建設行政主管部門還可依據《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》十四、五條規(guī)定將施工單位的違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示；被借用企業(yè)將面臨建設主管部門行政處罰的風險。另外，出借資質過程中涉及開具發(fā)票的問題，或引發(fā)稅務部門行政處罰的風險；出借資質違反安全管理規(guī)定降低工程質量標準，或引發(fā)安全生產行政主管部門的行政處罰。
刑事法律責任風險
施工單位出借資質不僅僅面臨民事和行政糾紛，情況嚴重可能觸犯工程重大安全事故罪、重大安全事故罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪，單位和責任人將承擔刑事責任。
工程重大安全事故罪：建筑施工企業(yè)出借資質或允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程，因實際施工人的原因（如質量、工期、材料）造成重大責任事故，可能承擔刑事責任?！敖ㄔO單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。建筑施工企業(yè)未做好施工監(jiān)管工作，又未及時糾正及制止，而發(fā)生重大責任事故時，企業(yè)作為名義上的施工人，可能會被列為共同犯罪主體，承擔相應的刑事責任。
重大安全事故罪：重大責任事故罪“在生產、作業(yè)中違反有關安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。表現為不服從管理、違反規(guī)章制度或者強令工人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為。
虛開增值稅專用發(fā)票罪：出借資質掛靠是以建筑工程公司名義對外經營，應以建筑工程公司為增值稅納稅人，涉及開據發(fā)票時會存在稅務問題。《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第二十二條規(guī)定明確：任何單位和個人不得有下列虛開發(fā)票行為：讓他人為自己開具與實際經營業(yè)務情況不符的發(fā)票。《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》第三十七條規(guī)定：“違反本辦法第二十二條第二款的規(guī)定虛開發(fā)票的，由稅務機關沒收違法所得；虛開金額在 1 萬元以下的，可以并處 5 萬元以下的罰款；虛開金額超過 1 萬元的，并處 5 萬元以上 50 萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任”?！吨腥A人民共和國刑法》第二百零五條：虛開普通發(fā)票，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
以下是一些借用公司資質施工的相關案例：
最高院案例中，余某、孟某系借用寶某公司的資質與七冶某公司某商貿城二期場平項目部簽訂《分包協(xié)議書》。盡管《分包協(xié)議書》因借用資質而無效，但結合余某、孟某提交的施工資料等證據，以及姚某認可在施工過程中是余某、孟某與其對接，并自認其存在向孟某付工程款。
最高院四巡案例表明，當事人借用資質承攬工程的，合同雖無效，但建設工程驗收合格的，不影響實際施工人主張相應施工價款。
為防范借用公司資質施工的情況發(fā)生，可以從以下幾個方面入手：
加強法律法規(guī)宣傳：讓建筑企業(yè)和相關人員充分了解借用資質施工的法律風險和后果，提高法律意識。
嚴格審查合作方：對合作方的資質、信譽、實力等進行全面審查，盡量選擇信譽好、實力強、有良好合作經歷的合作方。
規(guī)范內部管理：建立健全企業(yè)內部的管理制度，明確責任和流程，加強對工程項目的監(jiān)管。
強化合同管理：簽訂合同時，明確雙方的權利和義務，對于可能出現的風險和問題進行約定，并確保合同的合法性和有效性。
加強員工培訓：提高員工對借用資質施工的識別能力和防范意識。
目前，一方面，建筑行業(yè)規(guī)模實現跨越式發(fā)展，2021 年末，全國各種類型建筑業(yè)企業(yè)達到 226 萬家，從業(yè)人員總數 萬人，總產值達到了 萬億。但另一方面，中小型建筑企業(yè)生存環(huán)境日趨惡化，國家加大資質管理改革力度，審批權限下放，準入機制放寬，然而審批更加嚴格，建筑企業(yè)對資質服務的需求上升。資質服務行業(yè)傳統(tǒng)營銷過度依賴人脈關系獲客，精準度低，難以形成差異化競爭，提升效率是制勝關鍵點。資質服務業(yè)務轉化周期長，客戶流失率高?！傲簟绷窟\營助力企業(yè)客戶留存，提升轉化，找到增量。資質服務業(yè)務內卷，市場進一步透明化，采取價格戰(zhàn)，打信息差等方法將失效。數字化、智能化銷售成為突圍關鍵。
目前對于借用公司資質施工的監(jiān)管，主要依據相關法律法規(guī)和政策規(guī)定。例如，《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》對建筑企業(yè)的資質管理進行了規(guī)范。同時，各地高院對于如何具體認定借用資質（“掛靠”）行為也有不同的規(guī)定。例如，《北京高院解答》《廣東高院暫行規(guī)定》《江蘇高院意見》《安徽高院指導意見》等都對“掛靠”行為的認定進行了明確。住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》從建設行政主管部門的角度對如何具體認定“掛靠”行為作出了規(guī)定。對于存在“掛靠”行為的工程，應根據具體情況判斷承包人與發(fā)包人之間的施工合同是否有效。對于有證據證明發(fā)包人明知或默認“掛靠”行為的，則可認定施工合同無效；對于發(fā)包人是善意無過錯的，則應當根據《合同法》第五十四條之規(guī)定，認定該施工合同為可變更或撤銷的合同，并賦予發(fā)包人根據案件情況自主決定是否行使請求變更或者撤銷該施工合同的權利。
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