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2024-09-18 09:36:40
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各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理
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借資質(zhì)生產(chǎn)，顧名思義是指民事主體不具備某行業(yè)的從業(yè)資質(zhì)，而依托或者借用有相應(yīng)資質(zhì)的主體的名義從事生產(chǎn)活動的行為。在建筑活動中，借資質(zhì)生產(chǎn)通常表現(xiàn)為沒有施工資質(zhì)的單位或者個人，以某一具有施工資質(zhì)的企業(yè)名義承攬施工的行為。目前尚無法律對建筑施工領(lǐng)域的“借資質(zhì)生產(chǎn)”進行明確定義，《施工發(fā)承包違法行為管理辦法》第九條對掛靠行為的定義：“本辦法所稱掛靠，是指單位或者個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為?！逼渲幸杂匈Y質(zhì)單位名義承攬工程的單位或者個人即為借資質(zhì)生產(chǎn)情形下的實際施工人，出借資質(zhì)的個人或者單位為施工企業(yè)，發(fā)包人是指具有支付能力的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人，發(fā)包人有時稱發(fā)包單位、或業(yè)主、項目法人。《中華人民共和國建筑法》第二十六條規(guī)定：承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。**《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》**對施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點分別劃分為若干資質(zhì)類別，各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干等級。
從行政法角度來看，借資質(zhì)生產(chǎn)屬于違法行為。借資質(zhì)在民法上，若以被借用資質(zhì)者名義對外從事民事法律行為，并征得被借用資質(zhì)者同意，由此產(chǎn)生的法律后果，理應(yīng)由被借用資質(zhì)者承擔。如果借用資質(zhì)單位沒有取得相關(guān)資質(zhì)而從事經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重的也可構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法承擔刑事責任。 借資質(zhì)生產(chǎn)可能導致多種不良后果。例如，會被相關(guān)部門責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級。情節(jié)嚴重的，該建筑施工企業(yè)會被吊銷資質(zhì)證書。如果該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，借用資質(zhì)的出借方建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。還可能面臨賠償責任、合同無效、資金損失、稅務(wù)風險、財務(wù)風險、信譽受損、社會輿論壓力等問題。比如，出借資質(zhì)可能導致借款方無法按時歸還借款，造成出借方的資金損失。出借資質(zhì)可能引發(fā)稅務(wù)風險，如虛開發(fā)票、偷稅漏稅等。出借資質(zhì)可能對出借方的信譽造成負面影響，影響其商業(yè)形象，引發(fā)社會輿論的關(guān)注和壓力，給企業(yè)帶來不良影響。
防范借資質(zhì)生產(chǎn)，應(yīng)從其軟肋處下手。具體來說，可以在招標文件中載明，要求參與投標的法人投標時必須攜帶本人身份證，到達投標現(xiàn)場簽到，參與開標活動。招標人在接受投標文件時，可以查驗投標法人身份證明；評標專家提出的答疑問題，要求投標人的答疑報告必須要投標法人簽字，并加蓋投標單位印章。這樣既可以逼迫投標法人參與投標事項，增強投標的責任感，也可以因借出資質(zhì)要法人到達投標現(xiàn)場帶來的責任和麻煩，限制他們借出資質(zhì)。 招標人可在招標文件和中標合同中提出要求，要求投標人必須在投標文件提供詳細的，與投標單位名稱一致的，在投標單位所在地銀行的常用賬戶，以便退取投標保證金、中標工程款等直接轉(zhuǎn)入所提供的賬戶，嚴格控制直接撥付現(xiàn)金，從而以此來進一步限制借用資質(zhì)。 同時，要根據(jù)招標工程的項目特點，研究其他參與投標的公司對本工程的心態(tài)，判斷其是急于中標，還是把主要目標放在參與市場摸底、掌握市場行情。
在建筑施工活動中，借資質(zhì)生產(chǎn)的情況十分常見。比如，湖北省高級人民法院2016鄂民終565號關(guān)于余某林、中國建筑第七工程局有限公司施工合同糾紛案，中國建筑第七工程有限公司與南陽市中原建設(shè)有限公司簽署《聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議》，該協(xié)議將合同中污水處理廠的建設(shè)義務(wù)全部轉(zhuǎn)移至中原建設(shè)，中建七只收取工程總造價的6%的管理費。此后中原建設(shè)與余某林訂立《工程施工承包協(xié)議》再次將案涉項目工程整體轉(zhuǎn)包，以書面授權(quán)的形式，委托余某林負責整體工程的實施、結(jié)算、工程質(zhì)量、保修責任、盈虧風險、稅費等事項。
還有一些案例，如某建筑公司借用某設(shè)計公司資質(zhì)進行設(shè)計，但實際設(shè)計過程中，設(shè)計公司并未按照約定完成設(shè)計任務(wù)，后接受設(shè)計任務(wù)的方將設(shè)計公司訴至法院，要求賠償損失。某委托人將設(shè)計任務(wù)委托給某設(shè)計公司，借用某建筑公司的資質(zhì)進行設(shè)計。但委托人認為設(shè)計成果不符合要求，要求解除合同并返還借用資質(zhì)方已收取的設(shè)計費。某網(wǎng)絡(luò)公司借用某軟件公司的技術(shù)進行開發(fā)，但未經(jīng)軟件公司同意，將該技術(shù)用于自己的產(chǎn)品中，導致軟件公司起訴網(wǎng)絡(luò)公司侵犯其知識產(chǎn)權(quán)。
另外，最高人民法院曾處理過相關(guān)案例，如莘縣某建設(shè)公司出借資質(zhì)給仇某軍，后因工程款問題引發(fā)糾紛。最終最高人民法院裁定莘縣某建設(shè)公司具有提起訴訟的原告主體資格，并指出法律并未就出借資質(zhì)的承包人的訴權(quán)問題作出禁止性規(guī)定。
資質(zhì)借用現(xiàn)象在當前社會生活中的很多地方都存在，但以建設(shè)工程施工領(lǐng)域尤為突出。建設(shè)工程因其投資額大、建設(shè)工期長、涉及面廣等特點，使得資質(zhì)借用潛在的危害波及范圍較大，社會的關(guān)注度更高。 資質(zhì)借用行為存在諸多危害。使得企業(yè)不再重視自身綜合實力的提升，導致整個建筑業(yè)科技水平止步不前、生產(chǎn)力水平落后。破壞了市場的公平競爭和誠實信用原則，借入資質(zhì)人利用欺詐手段參與招投標，可能導致其他綜合實力較強的投標人失去中標機會，招標人的愿望落空，還成為滋生腐敗的源頭。工程項目的質(zhì)量、安全、進度、造價難以得到有效的保證，容易出現(xiàn)偷工減料、以次充好、惡意索賠等問題，產(chǎn)生高價“豆腐渣”工程。一旦出現(xiàn)安全事故、質(zhì)量問題或債務(wù)不能清償，相關(guān)責任應(yīng)由借出資質(zhì)人承擔，影響工程建設(shè)目標的實現(xiàn)，還可能引發(fā)社會穩(wěn)定事件。 資質(zhì)借用現(xiàn)象產(chǎn)生的原因包括從業(yè)限制與建筑業(yè)低門檻的矛盾，以及利益驅(qū)動。從業(yè)限制使得大批包工頭為承攬工程而借用資質(zhì)。同時，對借出人與借入人來說，借資質(zhì)都有利可圖，借出資質(zhì)人能輕松獲得高額借用費，借入資質(zhì)人則能節(jié)省獲取和維持施工資質(zhì)的成本。 為防范資質(zhì)借用，應(yīng)采取弱化企業(yè)資質(zhì)、強化執(zhí)業(yè)資格體系建設(shè)、推動企業(yè)資質(zhì)評價社會化等對策。
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